卖淫的“罪与罚”

@ 三月 16, 2012

原文作者Leo,感谢曹鹏的分享。via:Construction Zone

“口水与板砖齐飞,扯淡共真知一色”传神地描摹了两会期间全国政协与人大代表提案所引发的公共讨论。我真诚地相信,有些提案是为了博大家一笑的,比如倪萍大姐的“禁止儿童留守”和李X琳小姐的“道德档案”;另外一些提案则是可能是深思熟虑的结果,比如上一篇小文谈到的“第二胎指标转让”(相关:转让二胎指标不是坏事)以及这一篇要谈的迟夙生的“卖淫合法化”提议。

对于那些传统道德保守主义者(或自诩的道德保守主义者)来说,这是一个不值得讨论的问题。然而仔细地思考一下卖淫合法化中涉及的诸多问题,事情恐怕没有那么简单。就像这个世界上的大多数问题那样,“卖淫合法化”本身也是开放性问题,并不存在一个铁板钉钉的答案。不管是持反对或是支持的立场,双方都有相当有说服力的论证。所以在这篇小文中,我不打算为哪一种立场提供辩护,而仅仅是试着分析这个问题本身的复杂性和多种论辩的可能性。

迟夙生律师的设想

迟夙生律师的提议很简单:

“对《刑法》第358条中关于“组织他人卖淫”的处罚规定进行修改,但保留对强迫他人和组织未成年人卖淫者的处罚;修改第359条,将“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑”前加上“未经许可”四字。亦即,只有“未经许可”的强迫、引诱、容留和介绍他人卖淫才是犯罪”。

简单来说,迟律师设想的方案是为“双方自愿”的卖淫去刑化,或者更精确地说,是合法化之后并加以适当法律规制(行政许可的方式)。当然,在上面这个提议中,似乎有一些不够清晰明了之处。迟律师提议的最后一句似乎在说“经过许可”的话,“强迫”或“引诱”他人卖淫或者嫖娼也是合法的,但这又与前面的“保留强迫他人和未成年人卖淫者的处罚”有逻辑上的矛盾,所以我们姑且认为这是迟律师在打字时候的疏漏。总结起来,迟律师的建议是两点:1、双方自愿的卖淫嫖娼除罪化或合法化;2、国家对性交易进行适当的规制(许可等方式)。

了解了迟律师的提议,现在让我们逐一来检验反对和支持卖淫合法化的思路,来看看她的建议是否具有一定的合理性。

反对I:法律道德主义

大众反对卖淫合法化最主流的看法在于卖淫或嫖娼行为不为社会上的大多数人的“道德感”所接受,它本身是道德上错误的,法律自然应该予以禁止。

美德伦理学的视角:从亚里士多德、阿奎那(以及中国古典儒家)的美德伦理学角度来看,卖淫嫖娼本身表现了一种道德上的“恶”。这种“恶”有两个方面:首先,它鼓励人们放纵和沉迷于肉体上的快感,因此有悖于“节制”的美德,如果说美德的实践意味着对肉体欢愉的适度追求,那么卖淫与嫖娼远远超过了这个合适的度;其次,这种对低级快感的过度追求有可能阻碍到人们对真正幸福的追求,一个整天沉迷于皮肉之欢的人,还怎么有可能合理地筹划并追求自己的高阶人生目标,比如文学创作、艺术追求、理论沉思等(当然,柳永、陈寅恪们或许会是例外)。

对家庭与两性关系的影响:基于上面的讨论,卖淫与嫖娼不但影响到卖淫者或者嫖娼者自身作为一个人类个体的well-being,也会造成社会层面的影响。设想有一天嫖娼成风,青楼有如便利店那样遍地都是,那么异性之间的亲密关系(或者也可以包括同性的亲密关系)和家庭内部的亲密关系将受到极大的挑战,人和人之间基于“爱情”、“忠诚”等价值所作出的长期道德承诺将失去稳定的基础,社会道德风气败坏。

根据古典作家的看法,法律的首要目标在于促进human good,而个人的美德成就、自我价值的实现同富有意义的人际、家庭亲密关系都属于human good重要的组成部分,法律自然应该用这种方式来促进人们追求这些目标。

支持I:密尔的伤害原则

然而,所有道德上的good都可以用法律来实现吗?换句话说,有一些道德上的目标是可以通过法律来追求的,另外一些道德上的目标则不应该受法律管辖:节制是一个美德,但我一下吃四个麦当劳巨无霸警察也不可以抓我;专情是一种美德,但同样的,这不意味着我天天玩419就该被国家抓去坐穿牢底。

道德上有对错是非好坏之分,这是“道德标准”,但法律不一样,它以国家的强制与惩罚为手段。因此,只有那些伤害(或至少)影响到别人的行为,国家才能加以强制或者惩罚。这就是米尔伤害原则的大致看法,“伤害原则”在法律与道德之间划分了一个界限:

“凡属社会以强制和控制方法对付个人之事,不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力,都要绝对以它为准绳。这条原则就是:人类之所以有理有权可以个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉,唯一的目的只是自我防卫。这就是说,对于文明群体中的任一成员,所以能够施用一种权力以反其意志不失为正当,唯一的目的只是防止对他人的危害。若说为了那人自己的好处,不论是物质上的或者是精神上的好处,那不成为充足的理由。”(密尔《论自由》)

密尔的伤害原则奠定了自由主义规范法理学(尤其是刑法理论)的核心基础。个人对自己的行为拥有最高的自治权(当然在这里它的基础不像康德所论述的是来自于“理性的自我立法”而是来源于“功利主义”),只有当一个人的自治行为影响到另一个人自治的合理范围之时,强制力才应当介入,以预防、矫正伤害的行为或报复施加伤害者。

根据这种看法,卖淫嫖娼双方如果都是成年,具有完善的行为控制与理性思考能力,只要他们是以自愿、私密的方式来进行交易,那么国家不应该插手。古典作家的前述看法在这里就受到了极大的挑战,禁止卖淫嫖娼不能以这些行为实践者自身的美德为基础,而只能以对家庭、亲密关系的伤害作为理由。

支持II:做二奶(爷)的自由和卖淫的自由

另外,并不是所有的伤害都可以由法律强制力来惩罚,有时候我们还需要考虑到一个伤害程度的问题。谈到在社会层面对家庭、亲密关系造成伤害的,卖淫、嫖娼可能并不算什么,与之相比,公开的包二奶()更具有杀伤力。试考虑“高富帅、白富美包养二奶或小白脸,长期混迹于夜店酒店奢侈品店”,同“屌丝购买站街女(或站街男)的服务,在黑暗的地下室促膝谈心”相比,到底哪个对社会主流价值观构成的威胁更大?

这两种行为都属于“性交易”,只是前一种交易相当于长期保姆或佣人,而后一类交易类似于钟点清洁工。法律禁止并处罚钟点工,但对同样提供类似服务的长期保姆睁一只眼闭一只眼,这似乎有点说不过去。同样,做二奶()和从事单次性服务都是出卖肉体,在本质上并没有太大区别。甚至对于道德风气的败坏来说,恐怕前者更甚,如果反对卖淫合法化的主张是建立在对家庭与亲密关系的伤害上,那么这个主张同时也必须要求国家以刑法的方式来惩罚包二奶二爷(甚至还可以包括通奸)。

反对II:法律家长主义和对自己的伤害

面对以上两个反驳,支持卖淫入罪的人可能会提出质疑:密尔的伤害原则并不是绝对的。如果我同意你杀死我并且你照做了,那就意味着你不用被判刑吗?当然是要的。除去安乐死这一类比较富有争议性的问题,在同意的前提下杀死别人都是触犯刑法的,也理应受到国家的惩罚。对于“生命”的决定权是不可通过同意转移的,与此类似的还有“自由”——自愿卖为“奴隶”也是不合法的。换言之,当个人通过与他人的合意对自我的“伤害”大到某个程度的时候,国家可以正当地使用强制力,制止这种伤害的发生。

从康德(道义论)伦理学的角度来看:卖淫是一种出卖肉体的行为,把自己作为纯粹满足他人肉体需要的工具,这样的行为不但无视理性的道德要求,更是对“自我作为目的本身”的极大的不尊重。对于具有“尊严”的人来说,这是一种人的“物化”。卖淫是一种极度堕落和自我羞辱的行为,用宪法学的话来说,是对自己“人性尊严”的极度践踏。

心理学的经验研究也在某种程度上证实了这种康德主义的看法。这个行业的从业者承受着很大的心理压力,自我厌恶、极度抑郁是常有的情绪;即使在脱离这个行业之后,这个心理伤害依然存在,他们不再有能力去全身性地投入情感、婚姻这些对正常人类个体而言及其重要的亲密关系。并且,可以想见,卖淫伴随而来的这种伤害远远大于做二奶或者第三者,在后者的情况下,至少肉体的交易或多或少还伴随着一些情感的交流,或者交换的对价常常(在表面上)以带着温情的方式出现,而不是被人当做满足他人欲望”纯粹的工具”。

对于一位正在犹豫要不要进入这个行业的人来说,她或他很难切身地体会到这种选择对自我的身心所带来的长期影响,而一旦做错了选择,将极大地改变这个人的一生。想想为了一台Iphone就卖肾的少年,这也并不是不可理解的。正是基于这个考虑,国家才应当禁止“卖淫”,就像禁止出让“生命”、“自由”一样。在这里,国家像家长那样限制了公民的某些选择自由,为的是保护公民最重要的那些价值,这是具有正当性的。

民国上海青楼女子
民国上海青楼女子(图片来自网络)

反对III:卖淫会带来公共卫生问题

上面都是略显得理想化的伦理学讨论,然而,即使抛开卖淫本身的是非对错不谈,它却切切实实地对社会的公共卫生构成了威胁。卖淫业一度在新中国被完全取缔,性传播疾病也渐渐失去了传播的有效途径,但近来几年伴随着卖淫的猖獗,性传播疾病又悄悄地杀了回来。对于这场潜在的公共卫生危机,加强执法、严厉打击才是最有效的防治手段,所以,卖淫不应该被合法化。

但同时,我们又要看到,这个论据本身有两种使用的方式,应对这场公共危机的方式既可以是加强执法从而消灭这个行业,也可以是加强疏导、适度规制,来防止大规模的公共卫生问题。比如,下面这位徐医生基于自己的观察,提出:

“中国的卖淫嫖妓太多太多,性病患者急骤攀升。按照传染病防护原则首先要切断传染源。实际上妓女是根本不可能通过扫黄打非打干净的,与其打击,不如开放红灯区,持证上岗,定期体检,是为不错误方法!”(@皮肤科徐医生)

支持III:卖淫的经济学与黑市

事实上,没有什么服务或者商品是法律能够彻底禁止的,这样的例子有很多,远有“禁酒令”,近有“毒品买卖”。现在我们承认了卖淫本身是对人性尊严的践踏,也承认法律(在最理想的条件下)应当禁止人们通过自愿的方式来出卖肉体,可问题是法律的禁止有效吗?它究竟是帮助了从业者还是伤害了从业者?

卖淫是一门历史悠久的行业,在文明兴起之前可能就已经出现在我们先祖的社会生活中了。据生物学家观察,大猩猩社群中就存在雌性大猩猩以身体换食物的非长期性关系。这大致意味着在进化的漫漫长河中,早至500万年以前先民社会就已经存在卖淫的行为。作为史上历史最悠久的行业,卖淫很少在一个社会中完全绝迹过(新中国可能是个为数不多的例外)。假设我们承认这个现实,那么禁止卖淫未必是有效的治理方式。

卖淫服务的“黑市(black market)”问题:当卖淫被国家明令禁止时,人们对卖淫的需求仍然存在并且不存在对此的有效替代品,此时将会有地下的性交易出现。并且由于卖淫的非法本质,这个行业很可能会受控于有组织的犯罪集团或黑社会,甚至可以反过来说,所谓的“黑社会”在本质上就是地下经济中的经济组织。

在性服务的地下经济中,由于公共安全的缺位,卖淫者更可能受到来自于控制人和嫖客的恐吓、伤害甚至虐待,更不必说来自于嫖客的人身安全威胁;另一面,性服务的购买者也可能遭受更大的风险,由于信息的不对称,他们暴露于极大的性疾病健康风险中,也常常沦为暴力犯罪如抢劫、盗窃的受害者。但不管哪一方在其中遭受伤害,他们都无法得到法律的保障,因为一旦诉诸警察,本身也将面临惩罚。

从这个角度说,卖淫入罪或过度的法律规制反而可能使得这个行业的从业者和服务的购买者状况更差,而合理的规制刚好可以弥补这些问题:比如登记准入制度、强制体检、交易双方健康信息的充分披露等都可以有效地改善从业者和服务购买者的境况。

反对IV:什么是自由?

那么,这就是论辩的终结了吗?远远没有。政治与道德领域的概念总是充满模糊和歧义的,“自由”也是如此。如果我们将“自由”作一个宽泛的理解,它意味着我们在某种必要的基本物质、生活条件下做出选择:对于一个衣不蔽体、食不果腹的乞丐来说,他或许可以为一个热腾腾的包子献出半条生命来。这种情境下的选择是“自由”的吗?马克思和阿玛蒂亚森可能会告诉我们,这不是真正的“自由”,在这种状态下作出的选择并不是真正自由的选择,因为经济、物质条件在限制甚至强迫着选择者。

同样,卖淫从业者也不是在进行自由的选择。国家真正要做的是提升那些经济、社会上弱势者的“议价能力”或“选择能力”,提供必要的生活、物质帮助,以免那些弱势者跳入火坑,而不是治标不治本来将卖淫合法化。

不存在的结论

最后,对于迟夙生律师的提议,我在此没法给出结论性的判断。我所做的不过是“太师椅”式的理论思考,来展示一些可能的思路。但公共政策的取舍很多情况下是要走出书斋才能评估的,卖淫合法与否的取舍不但取决于理论上的争议,还取决于心理学、社会学和经济学上的经验研究,只有在扎实的经验研究与严谨的论证基础上,我们才能作出最后的判断。但有一点是肯定的,迟律师的提案是有一定合理性的,事情常常比我们想的要更复杂。真的不应该头脑一热就板砖出手、唾沫横飞。

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5个 群众围观在“卖淫的“罪与罚””旁边

  1. Tit!! 说:

    抢沙发报平安,欢庆北京新四人帮倒台!

  2. 老张 说:

    大道理俺不懂,俺只记住老母亲在世时的训诫︰养儿莫骂盗,养女莫骂娼;嘴上积德身体好。

  3. 老张 说:

    一楼的朋友我支持你、

  4. 老张 说:

    倪萍做全国人大代表挺好啊,她蛮会搞笑的嘛

  5. 老张 说:

    卖淫也看卖给谁啦、比如《水浒》里的汴京名妓李师师就卖的高啊、人家都卖给大宋皇帝了呀,连宋江也得走她的后门才和宋徽宗拉上关系的。当代的嘛,俺不知就不敢说啦,俺胆小啊

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