嫖宿幼女罪不是免死牌

原文首发于《花间半壶酒》,原标题《刑法三六零条的罪与罚》,感谢作者“时雨”的原创分享,曾分享《长安,何以为都?》】

刑法三百六十条第二款规定:嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

因为各地频繁曝光的公职人员性侵犯幼女的事件,让这个法条处于风口浪尖。刑法刑法三百六十条第二款被誉为恶法,甚至被称为公职人员的保护伞。呼吁取消此法条的呼声一浪高过一浪,俨然是正义的舆论。

刑法二百三十六条第二款、第三款规定:奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论处,从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  1. 强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
  2. 强奸妇女、奸淫幼女多人的;
  3. 在公共场所当众强奸妇女的;
  4. 二人以上轮奸的;
  5. 致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

反对嫖宿幼女罪者大多是希望用强奸罪彻底取代嫖宿幼女罪,因为强奸罪将奸淫幼女一律定为强奸,还从重处罚。但是,即使废除嫖宿幼女罪,直接以强奸罪处罚,其结果也不见得会令人满意。

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通常情况下,强奸罪的刑罚是3年-10年的有期徒刑,奸淫幼女属于从重情节,但也只能在3年-10年的区间内从重处罚。即使从重处罚,也不比嫖宿幼女的5年-15年有期徒刑更重。刑法中的从重处罚并非单纯指在6.5年以上处罚,只是根据其行为从重处罚而已。只有具有了刑法二百三十六条第三款的情节,强奸罪的处罚就有可能重于嫖宿幼女罪的处罚。

在最高人民法院出台的《人民法院量刑指导意见(试行)》中规定:

强奸妇女、奸淫幼女一人一次的,可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点;
有下列情形之一的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;强奸妇女、奸淫幼女三人的;在公共场所当众强奸妇女的;二人以上轮奸妇女的;强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

与嫖宿幼女罪的比较来说,只有是在情节恶劣、奸淫多人、轮奸,或是致人重伤、死亡的情况下,强奸罪对于奸淫幼女的处罚才大于嫖宿幼女罪。但事实上,强奸罪判处死刑立即执行也只是不多的情形。

尽管处罚的上限不及强奸罪,但嫖宿幼女罪也并非轻罪,起刑即五年,在刑法中也算是重罪。比较一下,故意杀人罪的起刑三年,抢劫罪起刑三年,故意伤害的起刑只有管制。如果是以强奸罪定罪,即使是从重处罚,强奸幼女的行为也可能会判只有数年徒刑,甚至少于嫖宿幼女罪的处罚。如果说嫖宿幼女罪是保护伞,这保护的力度也太弱了。

就汉中略阳干部涉嫌嫖宿幼女案(1073期之31074期之11076期之本周公共话题1167期之本周公共事件)来说,如果以强奸罪进行起诉,因为具有轮奸的情形,的确可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑,乃至死刑。而此案以嫖宿幼女罪判决,最高仅七年,在其他地区类似的案例最高也不过判处十四年,与公众期望的死刑距离甚远。

谁又能不喜欢死刑呢?将奸污幼女的贪官污吏除之而后快,听着就解气,如果一个个都杀掉,一定就天下清廉了。但如果修订法律,将嫖宿幼女罪废除而完全纳入强奸罪的体系,那就不可避免地可能面对某些奸淫幼女的恶人判处不到五年就出来的窘境(也许还会假释或者减刑),即使刑罚的上限是死刑。

当然可以把嫖宿幼女这个不太好听的罪名刑罚的上限提高,提高至死刑,但这样又会因为刑法中死刑条款的泛滥而饱受国际舆论的指责。

案中的“嫖客”固然可恶,同样可恶的还有组织幼女卖淫者,所以刑法三百五十八条规定:对于强迫不满14周岁的幼女卖淫的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑,并处罚金或没收财产。就量刑来说显然重于嫖宿幼女罪的处罚力度,也表明刑法主要的打击对象是组织者而非“嫖客”。

保护包括“失足幼女”在内的幼女的人身权,不是仅仅提高“嫖客”刑罚就能解决的问题,其中更牵扯学校、家庭这些教育问题,也包括对组织卖淫的打击、性犯罪者登记、监管等问题。

但对于公众来说,如果刑罚的强度达不到其期望,法律的权威就会逐步沦丧,公权力会失去对刑罚的垄断,私刑开始盛行,就像格里森姆的小说《杀戮时刻》一样,绕过司法系统自己复仇。仇恨或许会不断升级,局面或许会不断恶化。

在《东方快车谋杀案》的结尾,大侦探赫尔克里·波洛说道:“法治必须高于一切,即便有失公允,也应重拾信念使其历久弥坚。法律信念一旦崩塌,文明社会将无栖身之所。”诚哉斯言。

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