谁来界定卖淫嫖娼

@ 六月 29, 2013

原文首发于《段万金律师的博客》,感谢作者“段万金”的原创分享,曾撰文《地沟油案生产者无罪》。】

我以前几乎没去过足浴店,去年有朋友来西安时我陪他洗了两次脚,觉得不错,后偶尔会约朋友洗脚,这几天媒体突然大量出现“胸推、打飞机”之类暗语,说是卖淫嫖娼,不知何意?胸推似乎能想像,但是怎样的胸推才算是卖淫嫖娼,胸与除了生殖器以外的所有地方解除算不算卖淫嫖娼?我开玩笑说打飞机怎么想都不明白,昨天洗脚一个女技师用一个木锤使劲击打我的脚,这是不是打飞机?我要不要自首去?大家说我卖萌,卖就卖吧,只要不是卖淫。

仔细检索了一下我国关于卖淫嫖娼的立法规定,发现无论是全国人大还是最高法,都没有对卖淫嫖娼做过具体的界定,国务院也没有,甚至公安部规章也没有,只有公安部一个答复文件:

公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复
(2011年2月18日公复字〔2001〕4号)广西壮族自治区公安厅:
你厅《关于对以金钱为媒介的同性之间的性行为如何定性的请示》(桂公传发〔2001〕35号)收悉。现批复如下:
根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定,不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。
自本批复下发之日起,《公安部关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》(公复字〔1995〕6号)同时废止。

卖淫嫖娼漫画

在法律没有作出规定,难道公安部限制公民人身自由就依靠这个简单的批复? 我们知道,在行政诉讼中,公安部的规章最大限度也只是个参照的价值,这个批复文件不是规章,最多做多也只是个参考价值,凭什么他就要作为限制公民人身自由甚至刑事处罚的唯一直接具体依据?比如说公安机关因为某人手淫,处罚其拘留罚款,这个人不服,提起行政诉讼,法院凭什么认定手淫就是卖淫嫖娼?从行政诉讼法的角度,公安部这个答复似乎是远远不够的,公正的判决应当是公安机关处罚缺乏法律依据,应予撤销。

对于何为卖淫嫖娼,法律没讲清楚,如果说波推打飞机属于卖淫嫖娼,那么有利益交换的调情抚摸算不算?因为广义的性行为外延非常大,公安部根据自己的利益需要胡乱解释,而公安部答复是不能作为刑事处罚依据的,能不能作为治安处罚依据都是有待商榷的,但长期以来人大常委会不解释,最高法不解释,故意留下巨大任意解释的空间,让公安机关作为对社会放松或加上管控甚至谋取利益的手段,这样做社会的严重不负责任!

还有一种极为有害的观点,认为刑法意义上的卖淫嫖娼和治安法意义上的卖淫嫖娼不是一回事,这是一种绥靖的极为糊涂的观点,刑法没有界定卖淫嫖娼,治安管理处罚法同样没有界定卖淫嫖娼,公安部既然无权解释界定刑法上的卖淫嫖娼,自然也无权界定治安法上的卖淫嫖娼,刑法和治安法的卖淫嫖娼性质是一样的,情节轻微治安处罚,情节严重组织者刑事处罚,波推打飞机如不构成犯罪也就不构成治安违法,卖淫嫖娼从法律上普遍共识是狭义性行为,即使有争议不应由公安部界定,最次都要最高法界定,最应当警惕公安部扩权滥用权力。

我觉得在所有国家机构中间,全国人大长期怠于行使自己的权力,没有尽到守护公民财产权和自由,它把许多本应由他行使的权力,拱手交个司法机关、国务院及各部位,使制定法律和执行法律合为一体,不论是涉及公民财产上还是自由上的,比如税收、比如卖淫嫖娼,这样下去社会一旦稍有动荡,对公民自由的侵犯会更加严重,以至于会把社会变成兵营。

全国人大及常委会,尽快担负起你的职责来!最高人民法院,尽快厘清什么是卖淫嫖娼,给社会一个具体的标准来!只有制定有法律效力的标准,我们的执法机关才不会遭遇尴尬,我们的社会才不会尴尬!公民苦的不是该不该遵守法律,而是苦于不知道要遵守法律的标准在哪儿,不单单卖淫嫖娼,还有非法集会等等。

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