言论自由与权力边界:评吴虹飞因言受罚

原文首发于《谌洪果的BLOG》,作者为西北政法大学副教授“谌洪果”,曾撰文《最后一课的祝福》。】

女音乐人吴虹飞发了一条微博:“我想炸的地方有,北京人才交流中心的居委会,还有妈逼的建委。我想说,我不知道建委是个什么东西,是干什么的,不过我敢肯定建委里全是傻逼。所有和建委交朋友的人我一律拉黑。还有我想炸的人是一个完全无节操的所谓好人。我才不会那么傻告诉你他的名字,等他炸没了上了新闻你们就知道了。”当天,她被警方带走,据悉可能还将承担刑事法律责任。

对这一事件,我提出以下个人看法:

有关言论自由的讨论,最重要的是要根据具体情形区分其中的各种微妙边界。这是一种法律人思维,即在考虑法律问题时,一定要对语言、行动和事物的界限保持足够的敏感,而不是简单机械地套用概念。吴虹飞的言论,显然不属于刑法中的“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”,她以“我想炸…”为起头的所有表达,都不过是借助网络宣泄自己的主观想法和情绪,其内容根本无关具体信息的真假(即该言论并非事实陈述,而是情感表达)。而且,这一言论并不具备任何犯罪的时空条件,没有采取任何实际的准备行动,因而也就缺乏证据表明其言论能造成造成任何现实的、扰乱社会秩序的威胁或危险。

我们假设吴虹飞的言论是说,“我已经在北京建委装了炸弹”,但经查明并没有这回事,在这种情形下,她的言论无疑是编造了恐怖信息,制造了恐慌气氛。此前曾有个案件,当事人宣扬将在15分钟后引爆装在政府大楼的炸药,这一不良信息被公安部门发现,并且证明其只是酒后乱语。尽管如此,该当事人的言论事实上已经造成社会恐慌和公共秩序混乱的后果,其构成扰乱社会治安(但也并不入罪),这是没有问题的。

吴虹飞的言论也属于典型的自说自话,自问自答,从中我们丝毫看不出她有拉上朋友或社会公众跟她一起炸的意图,因此亦不属于煽动性言论。法治成熟国家对于这种言论,一般都是根据其中透露的信息,由警察情报部门暗中加以调查和监控,只要发现言说者并没有将言论付诸实施的倾向、条件和举措,那么是不会轻易启动法律程序的。换言之,只要这种言论没有构成明显而即刻的现实危险,政府就不必大动干戈,风声鹤唳,以公权力的不理性来对待私权利的非理性。要知道,表达自己的内心意见与煽动非法的行动之间,具有本质的差别。许多言论本来说完就完,不至于造成社会秩序的扰乱,但一旦政府过于敏感闻风而动,用行动对抗言论,那倒真可能成为社会恐慌和不稳定之源。

在言论自由的法律规制(或宪法保护)领域,“明显而即刻危险”的标准的提出背景是,为了判定反对征兵的传单是否合法,霍姆斯大法官提出了一个类比:如果有人在剧院里大呼着火,当然会立即导致恐慌和混乱的严重后果,而散发征兵传单是否也会即刻导致如此明显的恐慌,这是值得仔细甄别的。后来经过许多司法案件的激辩,大家基本达成了以下共识:只要公共利益没有遭受迫在眉睫的威胁,只要仍然有时间进行思考和讨论,相互教育提升,揭露虚假谬误,那么就应该让民主程序继续合理运作,就应该容忍发表更多的言论,而不是禁言或惩罚。

言论自由
此图为意大利关于“言论自由”的海报

言论自由不仅保护思想传播,也要保护感情宣泄;言论自由不仅是为了发现真理,也要让不同的利益、立场、价值观、甚至偏见,都有平等表达的平台。言论自由本身就具有重要的价值。的确,任何言论,尤其是诸如粗口辱骂的、侮辱诽谤的、挑衅式的、好斗性的言论,由于承载了太多人性主观好恶的内容,因此都可能引发别人的厌恶和不满,进而可能引发社会治安问题,但是,可能的语言暴力毕竟不同于实际的暴力行动,说和做大不一样,尤其是在法律归责的场合。一个人通过言论自由所表达的赞成或反对,甚至某种激烈的宣泄和诅咒,仅仅证明了他/她作为一个人的生命存在。不是说他想隔空灭了某人,某人就会灭了,也不是说她一说要炸政府大楼,政府就被炸了。这就是言论效果和行动效果的差异,这种差异也构成了保护言论自由的根本理由之一。

我不是说言论自由的保护是绝对的。事实上,前面强调的言论自由边界的细致区分,恰好说明了言论自由在行使过程中的相对性和有限性。言论自由领域充满社会禁忌,挑战这些禁忌者,即便没有法律介入,也会付出惨重代价(比如在美国如果发表赤裸裸的种族歧视言论的后果)。这些代价还包括道德、人格、公信力的破产等。此外,既然主张言论自由,就意味着承认言论自由的平台是对等的,所以在言论自由的公共空间,赞誉和诋毁,都可能成比例地发生在一个人身上。吴虹飞之前遭遇的言论风雨也不少。总之,我们是在一个多元的社会生存,所以就必须适应这种多元的言论自由的状况,适应各种批判与差异。

我也不是说政府在言论自由的规范方面就只能无所作为,甚至在政府本身受到伤害的时候。不是的。但是,这里的边界同样需要仔细区分。毕竟,言论自由的最大威胁就是政府,同时,政府的伤害和公民的伤害毕竟不是一回事,它需要更高更严格的标准。反过来说,批评官员的尺度理应比批评平民的尺度要宽松,这也是一个基本的公民政府关系的常识。在处理言论自由的边界问题时,政府和司法需要的是一种实用主义的权衡和考量,但正如波斯纳所言,这种考量不仅关照的是具体后果,而且还要关照系统后果。所谓的具体后果,就是个案的影响;所谓的系统后果,就是个案处理对于公权私权边界、宪政法治架构、政府公信力等造成的影响。

就吴虹飞言论事件的政府反应而言,的确有着特殊的情形,那就是北京机场之前10小时刚发生了冀中星爆炸案。所以我承认,如果仅以《治安管理处罚法》第25条的规定就这一“扬言”爆炸的不当言论做出治安处罚,具有一定的合理性。但必须强调,这种合理性仅仅是一种语境的合理性,还远没上升到紧急状况的程度。而且,即便试图适用治安行政处罚,同样也有很多可辩驳的理由,比如:“扬言”作为非法律的不规范术语,其规制的指向是可能具有煽动性,但吴虹飞的言论与此不大吻合;吴虹飞的言论虽然发生在另一桩现实爆炸案之后,但她仅仅是以这个事件作为临时起意发表感慨的由头,以借机表达对之前相关部门不公正做法的愤怒或抱怨;更何况,这一言论同样不具备《治安管理处罚法》要求的“扰乱公共秩序”的后果,因此可适性同样存疑。

所以,当地政府对吴虹飞事件的处置,我认为多少是武断的、过于夸大了其中的恐惧,也蕴含着公权力滥用的更严重危险。这种危险,可比弱小的公民个体发布不适言论要可怕得多。这一处置的另一个不好后果是,它是一种选择性执法,正如很多网友指出,如果按照这种执法标准,之前很多喊打喊杀、鼓吹仇恨暴力、要肉体消灭异见人士的言论,为什么不仅没有受到法律问责,反而还被有意无意地放纵呢?这无论如何无法让公众释然。而当下中国在许多领域的选择性执法,才是对法治的最大戕害,它极大地损害了政府和司法的公正与权威。

毫无疑问,我们必须反对社会的暴戾,弘扬理性和责任,但这一切的实现,除了拓宽言论自由的边界,别无他途。只有通过言论自由,明智健全的判断才会壮大,极端激进的声音才会逐渐边缘化,成为微不足道的一元(当然不是消灭),而不再可能发生煽动迷惑的效果。情绪和不满不会因为压制就销声匿迹,反而会在压制下积累发酵,等待另一个爆发的时机。人的价值观可以不同,表达方式可以多样,但自由永远是人们最为珍视的东西。面对这样的现实与渴望,政府要做的,就是认真对待,而不是苦心对付。所以,政府在拓宽言论自由的进程中,也负有重大的使命。越是在变化或紧急的时刻,我们越希望看到政府的理性,看到政府对权利和自由的尊重,看到政府对权力滥用的警醒。

任何社会都有风险,但言论不自由的社会,风险大大超过言论自由的社会。只有在言论自由的社会,政府才能变得清醒,才能了解不同的声音,才能知道反对者到底反对什么,才能和每一个独立的公民一道,迎接挑战,改进不足,相互尊重,在反思中前行。没有言论自由,就不足以形成健康的公民社会土壤,就会导致病态的政府。政府的自信、稳定与和谐,终究是建立在包容和开放的基础之上的。事实上,政府并不能从滥用的严刑峻法中得到任何实际的好处。言论的自由开放与权力的节制审慎之间所形成的良性互动,才是政府和公民的最大福音。

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