对话(219):司法不独立就没法提升公正

@ 十月 11, 2013

原文首发于2012年5月19日《华商报》,原标题《改革本身就是改变国情》,作者杨鹏、江雪。】

时间:2012年4月

地点:《华商报》

人物:贺卫方(相关:致重庆法律界的一封公开信)

对话人:杨鹏、江雪

52岁的贺卫方,无疑是当代中国最具影响力的法学家。多年来,在学术研究之外,他倾注大量心血于法治理念的传播,不遗余力投书传媒,在各地巡回演讲,深刻影响了大批中国公众和司法实践者。1998年,他在南方周末上发表《复转军人进法院》一文,那是他致力于社会批评的开始。他还一贯主张司法精英化,建议司法人员脱掉专政色彩浓厚的制服。回应他这个倡导的,是中国法官换上了法袍,用上了法槌。但贺卫方认为,器物层面的“专业化”,并不意味着司法精神的专业化。要抵达真正的司法专业主义,还有太长的路要走。

1980年代的改革上下共识最明显

:人们习惯以1978年为界,来看待中国的法治状况。你如何评价最近30多年来中国的法治建设?

:从1949年直到1979年,整整30年的时间,这个国家就是一部宪法,一部婚姻法。1979年之后,开始陆续地制定法律,这段时间的法制建设,和邓小平、彭真等国家领导人在“文革”期间深受“无法无天之苦”是分不开的。可以说,1980年代的改革,上下形成共识是最明显的,因为当时大家都觉得必须要从“文革”走出来。所以,1979年制定了刑法、刑事诉讼法,1987年有了民法通则,1989年有了行政诉讼法,这些都是了不起的里程碑。到了1990年代,早期经历了几年彷徨,1992年邓小平南巡讲话后,确定要走社会主义的市场经济道路,而要建设市场经济,行政权力必须从市场领域退出,这就需要另一种权力对现状加以调整,那就是司法的权力。所以当时有一句响亮的口号:市场经济就是法治经济。

但随着时间推移,规范越来越完备,执行却非常不尽如人意,究其原因,大家会发现,以前我们觉得制定出法律,就能够保证法律得到实施,但实际并非如此,这种情况至今令人焦虑。

:何以解忧?怎样才能建立起一个法治社会?

:大家意识到,没有良好的司法制度的话,也仍然不能解决好法治社会建设的问题,于是就开始了司法改革。我个人也是在那时投身到当代司法制度的研究和对改革的推动中。这一晃20年过去了,回望起来,头十年,司法改革非常活跃,价值共识也比较清晰,那就是要提升司法人员的素质,要提高程序意识,通过诉讼模式的改造让纠纷的解决更加公正,法律的适用不能暗箱操作等,当时高法也提出司法判决要说理、讲理。在这个过程中,学术界普遍认为,司法改革可能是政治体制改革的一个很好的角度。

:改革绕不开顶层设计,何以见得司法改革就比较容易?

:我曾写过文章论证司法改革可能是一个惠而不费的办法。比方说,通过法官素质的提高,财政人事制度的变革,司法和行政的分离,以此最后达到司法权力的不断提升,公正程度的不断提高。这样,通过解决司法的问题,最终实现政治体制的改革。

其实,在我看来,政治不过是个权威和权利的分配问题,我们服从哪种权力,哪种权力能够对社会关系的塑造更有力量,这就是政治,如果人民越来越觉得需要依靠真正的司法,只要有公正的法院,其他的权力都不重要,有纠纷就到法院去,这样,就会走上一个良好的道路。但现在看来,这条路越来越窄。

:问题出在哪?

:不解决司法独立性这样一个根本问题,就没办法提升司法的公正,反过来,司法自己想解决公正问题,但这种内在力量抵不过外部对它的干预。所以,老百姓也在这个时候被法学界“忽悠”得很厉害。媒体报道大案、分析案件很受读者的欢迎。但整个社会的公正程度并没有提升,司法的公信力没有提高,于是,百姓感觉有点上当了,法学界中间也有人开始觉得还是要回头求助于人治状态,比如要有一个好的领导,慈祥而富于洞察力,权力无远弗届。

就这样,司法的地位开始每况愈下,司法改革不断受挫。一方面来自权力机构的改革动力越来越弱,在局部地区给人感觉有一种迹象,就是要把公检法的相互制约关系给破坏掉,就是要采用那种“成立专案组”、未审先判的模式,而且一切近乎于明目张胆。

我们确实需要反思整个社会要往哪个方向去。在这个反思过程中,自然要考虑,作为政治体制改革一部分的法治建设和司法改革方向何在?

法官的社会表达只应在判决书上

:2008年就有过中国司法改革走到了十字路口的说法,你和一些学者在媒体上还就此公开辩论过。

:的确。中国是要走向真正的法治,但毕竟中国有两千年专制历史,历史上没有良好的司法,包括民国期间做的努力,最后在大陆没留下多少真正可资利用的资源和基础。而过去20年的司法改革,也曾有一些不同的改革路向,但大致上主流意见认为,司法应该去追求专业主义。

当然,也有一些不同的看法,比方说,中国政法大学何兵教授一直主张当务之急是司法民主化,我过去写过文章批评复转军人进法院,而他现在说要让人民群众进法院,让人民群众直接控制法官,才能提升司法公信力。而陈忠林教授则主张判决案件无需专业的东西,常理、常情、常识,用“三常”来判案,这样的主张,有时候也能赢得一些人的掌声,我觉得都没有很好的说服力。

:都知道你是司法专业主义路径的坚定支持者,主张司法的精英化。你认为司法的专业主义要怎么去实现?

:所谓司法专业主义,或者说职业化,要体现在许多方面,比方说,真正把司法权力当做不同于行政权、立法权的特殊权力。首先,行使这个权力的人,应该具有良好的专业训练,具有精湛的法律思维和法律分析能力,以及运用法律回应社会需求的能力。第二,我们需要努力地让司法权力能够独立运行,不仅是说法院要独立于外部干预,也要在内部设定规则,保证每个法官的独立,这个时候就要分析法院内部的权力运行、权力架构应该怎么去设定。

:你觉得法官的角色应该怎么设定?现实中,法官们对自己的角色也有很多牢骚,而民众则对法官普遍抱有不满。

:特别重要的是,如何避免在法院里,有官职的人去干预普通法官行使权力。改革要让法院的权力和责任能够更好地合一,判案的法官绝对不可以说:其实这案件不是我判的,别看名字写的是我,实际上和我没有多大关系。现在有太多案件就是这样子,审者不判判者不审,要让权力归属更加清晰。只有这样的话,才能够追究司法责任。

接下来,我们需要去构造,如何让法院权力的行使方式走向专业主义。法官坐堂问案,必须是在基于证据和理论的论辩过程中产生一个结果。就是说,打官司就是打证据、打理论,这样一个水落石出、水到渠成的结果,才能最大限度减少司法决策被攻击的可能,即使败诉一方的当事人,也觉得是因为自身证据不牢靠,而只好服从判决;而且,这种专业主义还要体现在上下级法院之间也必须是独立决策。上级法院要是参与到下级法院的具体审判工作中去,那上诉制度也就没有用了。

:也就是司法人员必须要职业化?

:是的,法治要求不同的司法机关,公检法相互之间的关系也应该是职业化的。同时律师在这样一个职业化的过程中,也能够特别深入地参与。因为,法院的专业程度如何?司法的过程是否公正?对于那些没有学过法律的人来说特别隔膜。比如法律上规定的“直接故意”和“间接故意”,“按份共有”和“共同共有”,没学过法律的人根本就不知道是什么含义。所以,随着法律职业化的提升,律师就变得越来越重要,这对于最大程度保障公民权利是特别重要的。

:民众有一个疑惑是,在现有的环境下,大家担心法官如果独立,更加会胡来。

:当然,我们都很忧虑法官的职业伦理问题。怎样的人,怎样的行为,才被认为是一个合格的法官?在一个法治国家,一个有严谨的司法专业主义的国家,即便不涉及经济贿赂,法官也不可以单方面接触一方当事人,这就是职业伦理的要求。现在,我们常有法官喜欢在媒体上侃侃而谈,说为什么要做这样的判决,这是非常不符合法官职业伦理的。因为法官所有对社会的表达都应该在判决书上体现,除此以外,不应该再利用大众传媒对案件发表观点。如果这些慢慢形成一些规范,也是司法专业化的一个方向。西方一些国家,法官职业伦理都是厚厚一大本,非常清楚地告诉你怎么去行使权力。

假如我们能够做到真正独立审案,判决书的具名法官就是相关案件的实际裁判者,那将意味着一旦案件最终被证明为冤狱,承审并署名的法官就逃不脱干系,他们的名字将永远跟冤狱和耻辱捆绑在一起。“雁过留声,人过留名”,作为法官,谁愿意留下这样的坏名声呢?

:不过,为防止冤狱错案,最近有地方法院推出法官责任终身追究制,好像颇受一部分人好感。你怎么看?

:我坚决反对那些貌似专业化的所谓“改革”。我写过一篇文章,标题是《司法改革必须按法理出牌》。一些反专业主义的“司法改革”似乎在过去八九年间常常看到,越鼓捣花样越多。这个法官责任终身追究制,老百姓一听,说好啊,但他不知道,在现有的背景里,你越追究得厉害,最后就是大家攻守同盟,有错也不纠正,最后受害的还是老百姓。

贺卫方
贺卫方

改革推动过程需要某种硬心肠

:对于司法改革,学界存在不少分歧,有一些学者希望寻求一种更稳妥的路子。

:我总觉得在改革的推动过程中,有时需要某种硬心肠。也就是说,推动正确方向的改革,有一段时间情况反而可能会恶化,而不是一改革就变好,所以,要有对改革某种程度的耐心。但现在不少人耐心不足,有人认为需要妥协,要考虑被权力部门接受的程度,要考虑他们有台阶下。我认为,做学术的人还是要忠诚于真理,就是把研究结果原原本本地表达出来,然后,才能让官方决策不至于特别的混乱,逻辑混乱,步调混乱。否则,改革最后还是成功不了。

当然,我个人认为学者也有分工,我经常被批评过于理想主义,过于追求纯粹。有人觉得应该做一些妥协和让步,只能根据国情来设计改革路线图,而我自己觉得改革就是要改变国情。有时候,我觉得就是要表达,如不能表达,就干脆不说话。

:在今天的语境下,某种意义上说,改革的反义词就是重返“文革”,不过,当下知识分子群体对于这个问题,似乎分化和对立也很明显。

:我始终不能理解,有些知识分子自己就经历过“文革”那么大的灾难,但他们对“文革”会说要“一分为二”,而这些人在很多大学生中间很有影响。我想,分析他们的心理,或许也能找到某种解释,比方说,现在仍然对“文革”唱赞歌的人,有些人可能是因为隔膜,比方说一些海外知识分子。又比方李敖,他大骂国民党、蒋介石,因为他受过这个苦,但对“文革”他没有切肤之痛。能够亲历痛苦的人,可能和没有亲历过的有差别,而一个人如果没有亲历过痛苦,但能够理解痛苦,并作出很好的理论分析,这种人更了不起。

为什么说“文革”的悲剧会重演?是因为我们从来没有让年轻的国民看到“文革”的真相,巴金老人呼吁的文革博物馆迟迟建不起来。我觉得还是对历史要有真诚的反思,要用有形的东西告诉一代一代的国民,我们这个民族曾经有过10年的疯狂。例如德国人对纳粹的反思,非常重视。像勃兰登堡门旁边,黄金地段居然拿出大片土地修了犹太人纪念碑。现在有人说“赞颂文革”也是言论自由,对此我倒有点困惑,就像在德国你不能赞颂纳粹,这不属于言论自由的一部分。

:知识分子群体是一个社会的智力库,不断言说对于社会的正确走向有利,今天的知识分子有没有可能形成一个群体的声音?

:做人文社会科学研究的人很少联合,职业特点决定了他们不大愿意联合,这跟知识分子、学者的职业特点有关系。当然,知识分子会在某种程度上发现自己的利益或者敌人所在,比方说麦卡锡主义盛行的时候,美国的知识分子觉察到这对社会是个巨大的威胁,这时就会联合起来抵制,使得麦卡锡主义在美国没办法盛行太长时间,与此同时,这种抵制也让知识分子感觉到自己是一个团队,是一个集团,但实际上知识分子很难以“集团”形式存在,最好的状态是相互争论,言论自由,大家都去影响社会,由社会做出某种选择。

律师能把民众不满纳入理性的轨道

:谈谈公民社会对改革的意义。

:中国社会从来都没有解决好中间社会的建构,除了国家就是人,人是一盘散沙,两千年来都是如此,所以说,我们是要跟两千年的历史进行抗争,我们也知道,像英国律师的职业协会,是一个非常独立的组织,不受国家干预,他们反过来还蚕食国家的权力。17、18世纪,英国律师就垄断了法官的入口,法官必须是在律师这个行业里声誉卓著的人,这意味着民间的力量进入到了国家权力中间,国家的一部分权力被民间的逻辑所改造,这在我看来,就是公民社会,当一个社会充满了各种各样的力量,国家就不可能为所欲为。

:法律人在民主进程中扮演的角色至关重要,可以把矛盾冲突限制在低烈度,温和前进。但现实中,律师作用的发挥并不尽如人意,受到很大羁绊。

:律师职业决定了必须要跟公权抗争。今天的中国,当我们蓦然回首,会看见律师们在“抱团取暖”的过程中,正不断展现自己的力量。律师固然会跟公权抗争,想方设法通过规范塑造国家权力,但另一方面也在用规范塑造民众的情感,把民众对政府的不满纳入到理性的轨道,获得一个合理的解决。所以,老百姓请律师打官司,最明显的标志意义就是他们对国家还是尊重的。这时你还能打压律师吗?

法国的一个历史教训就是老打压律师,结果把律师逼成了大革命时代的领袖,律师那个三寸不烂之舌,在法庭上辩论是好手,煽动人那也很厉害,像丹东、罗伯斯庇尔,不都是律师吗?所以,我一直在直接、间接呼吁官方要改变对律师的偏见和成见。

:往往在一些热点个案中,民意、媒体等各方争议无法弥合,例如李昌奎案。那么,一个社会的文化对于法律的意义在哪里?

:有些判决明明看起来并不合理,或者说有瑕疵,比方说李昌奎案,一审判死,二审改判死缓,我觉得二审改判的理由并不让我服气,但我又说应该尊重终审判决,因为必须维持司法判决的确定性、稳定性。我们不允许烙馅饼式的司法判决,如果判决不确定,就意味着权力不确定,我们就永远生活在一个不安定的状态中,而法治社会所创造的安定,其实很大程度上是靠判决书的安定性去确定的,这就是我们通常说的司法判决的终极性。

西塞罗说过,绝对的正义就是绝对的不正义,人类不可能做到完美无缺的正义。不能把司法有限的财力人力集中到我们不应该纠正的那些错误中去,这是李昌奎案给我们的重要教训。像这些道理是中国的法律文化中最缺乏的东西。我就想方设法通过微博、网络去把这样的观念表达出来。我还要表达,对于法官的判决,老百姓看不懂,并不意味着不利于你,相反,他越追求专业性,越有利于老百姓。固然老百姓确实看不懂他们在做什么,但这种看不懂的东西是有价值的,他们要受到专业内部的制衡,当然,什么样的力量能约束法律人的行为?这需要法律职业缓慢的生长过程,以及法律职业内部机制的合理化。我发现一个有意思的悖论,越注重追求自己行业价值最大化的机制,有时候反而对老百姓是有好处的。

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