我们需要什么意义的宪政?

@ 十二月 6, 2013

原文首发于《谌洪果的BLOG》,作者为西北政法大学副教授“谌洪果”,曾撰文《精英在政治上不一定更明智》。】

2013年5月以来出现并持续至今的宪政与反宪政之争,凸显了国人在宪政观念上的极大混乱。而观念的混乱,不过是现实之乱象的表现。难道我们的法治建设真的是“辛辛苦苦三十年,一朝回到解放前”?难道我们对宪政文明的常识竟是如此之匮乏?事实恐怕不一定如此。人们赞成什么,反对什么,背后都包含着各种利益、立场、意识形态等的现实考量。因此,反过来说,我们也可以通过廓清争论各方所指向的宪政语词的含义,来认清中国实现宪政的阻力与方向。

归纳起来,人们对宪政的看法,大体有如下几种:

一、实施意义上的宪政

自从美国1787年制宪以来,今天的宪政国家,大都会以一部具有根本和最高地位的宪法作为明确标志。不过,历史和当下皆有诸多反例,证明极权或专制政体照样需要看上去很美的宪法作为装潢或摆设,是故有了“有宪法无宪政”一说。推行宪政者因而力陈宪法落实的重要意义,并认为舍此无宪政可言。2012年12月4日,习近平在首都各界纪念宪法公布施行30周年大会上的讲话指出,“宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施”,遂被许多人视为中国梦就是“宪政梦”的权威表述,尽管这个梦想随即被南周事件粉碎。

实施意义上的宪政主张者将努力的重心放如何激活和启动宪法上。在孙志刚事件中,三博士上书建议全国人大常委会根据宪法第67条审查并撤销《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》;在温州动车事件中,也有不少学者呼吁启动宪法第71条,组织特别调查委员会;而在山东发生的齐玉苓案,则被许多人誉为宪法司法化的第一案。所有这些推动和误读,都体现了人们对实施宪政的渴盼。可惜的是,这些事件的最终处理结果,表明这只是一厢情愿而已。只要中国的违宪审查机制没有真正确立,所谓实施意义上的宪政就是空话。而是否确立违宪审查制度,除了技术上的难题而外,症结大概还在于执政者压根就没有想过要让宪法落实。

从学理上看,实施意义上的宪政也是有着极大争议的。上述主张“有宪法无宪政”者,其着眼点在于纸面宪法与实际宪法之间的差距。但另有一些主张国家主义宪政的人,则非常反感这一提法,他们主要从“看得见的宪法”和“看不见的宪法”的区分的角度,认为中国的宪政其实是存在的,而且运作得很不错。他们强调的是另一种宪政实施,强调宪政就是一国最高的和最现实的政治,纸面宪法必须依赖于真正的宪政运作,仅把宪政的希望置于纸面宪法的落实,是狭隘肤浅的。他们的宪政思路暗合了下面要说的统治意义的宪政,其惯常的提问方式是:执政党能够统治60多年,中国取得了如此多的成就,一定是做对了什么。既然长期存在,肯定具有合理性,其背后肯定有宪政秩序的良好运作。

二、统治意义上的宪政

严格来说,此宪政观的要旨就是反宪政。统治意义的宪政的经典表述,就是毛泽东的一番话:“一个团体要有一个章程,一个国家也要有一个章程,宪法就是一个总章程,是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式,把人民民主和社会主义原则固定下来,使全国人民有一条清楚的轨道,使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走,就可以提高全国人民的积极性。”其基本逻辑是先立国后立宪,先有统治秩序,后有宪政秩序。所以,宪法是对统治地位的确认,是治国安邦的总章程。在这个意义上,宪法成为一种确认的文本,而不是规定的文本,宪法工具主义的思维自然产生。

统治意义上的宪政因而认为,那种超越统治权的宪政,从政治的角度看是危险的,那些主张普世宪政价值的人,其目的是要取消执政党的领导,改变社会主义的性质。这种宪政观念以政治思维甚至敌我斗争的思维来取代法治思维,进而对言论自由、公民社会、公民权利、司法独立等一些基本宪政内容都充满恐惧,极力扼杀,可见其时空错位的荒诞。但是这个观念还是有其含混迷惑人之处,原因是其比较容易动用爱国主义和民族主义的修辞,尽管实际情况可能相反。

然而,这种统治意义上的宪政思维,其最终的受害者毫无疑问就是统治者本人,文革动荡的悲剧就是明证。基于此,我相信1982年的制宪者们对文革惨痛教训的体验是刻骨铭心的,他们希望通过宪法来约束恣意统治的愿望也是真诚的,可惜素有革命本能的执政者具有根深蒂固的家天下意识,当他们发现宪法难以承载统治的正当性依据,当他们发现人民“拿宪法说事”反而可能危及自身的统治地位,于是就拼命并且无济于事地压制宪政话语。宪政诚然体现了统治秩序,但统治秩序本身也应是更高更根本的秩序的体现。戴雪说过,宪法“不是个人权利的来源,而是其结果”。如果宪法具有确认功能,也应该是这种意义上的确认。统治者立宪,并不等于统治者就可以凌驾于宪法。

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(图片来自网络)

三、分权意义上的宪政

这个意义上的宪政,与控权意义上的宪政有关联,因为约束权力的一个重要方面就是要分化权力。但这个意义上的宪政,同样也可以用来维护各种统治秩序,即便在专制极权统治形态下,仍然会有各种分权。因此,我们不能停留在在孟德斯鸠、洛克等启蒙思想家开启的现代分权制衡的意义上来理解分权,还要注意到有些人虽然提分权,但他们旗帜鲜明反对三权分立,他们宣扬的是一种具有特色的治理体制,并认为宪政就是一种国家结构,它合理安排配置各种根本制度和机构,从而确立某种政体形态。

所以,当我们谈论分权时,我们要注意立宪谈论的是什么意义上的分权。像美国宪法最初的设计原理,就是强调横向的代议制、立法、行政、司法的分权和纵向的联邦与州的分权,但其重心在于建立强大的联邦中央政权,对直接民主的危害充满警惕,这一点是毋庸置疑的,也因为这一点,联邦宪法才遭到反联邦党人的极力反对,幸而博弈的结果是宪法中加入了权利法案,使美国宪政得以完善,把内部的分权与外部的限权结合在一起。

罗伯特·达尔曾对分权进行过批判。他认为,分权只能导致降低特定职位获取上的价值,传统的限权方法,大都是为保持不正当的特权服务的,分权可能使得公众及其代表更难去做他们可以合法去做的事情。担心不受约束的公众会践踏权利的想法是不必要的,从历史看,民主的发展总是与对权利的尊重同步前进的。对政治权力的形式加以限制的真正保证不可能从政府内部安排中找到,它不仅导致权力分立的武断,而且几乎过于脆弱,真正对于专横权力的限制来源于这些情况的某种结合:政治精英们对于限制行使权力所做的承诺,多种利益集团的存在,最重要的是多种自治组织的存在,使宪政设计符合政治平等和制约政府的目标。

四、精神意义上的宪政

菲茨杰拉德说过:“法国是一片土地,英国是一群人民,而美国,仍然属于一个概念的性质,很难说清楚…它是一种心悦诚服。”为什么心悦诚服?因为美国有一部引以为豪的宪法。在精神意义的宪政观那里,宪政的目标不仅仅在于通过限制政府权力来保护个人自由,它还是民族精神的体现,是自由的圣经。宪政的共同体就是灵魂的共同体。宪法成为承载道统的肉身。在这样的宪政下,人民对宪法的尊重,首先是对制宪先贤的尊重;同时,这种精神又是一种活的传统,其精神内涵能在不断实施中得以丰富,宪法因而具有了普遍的权威。

我们的宪法何尝又不注重这种精神价值?中国宪法序言开篇便是从民族精神的高度入手:“中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化”,并接续历史叙事,指出是共产党人领导的翻天覆地的伟大历史变革建立了中华人民共和国。从此,中国人民掌握了国家的权力,成为国家的主人,宪法还指出我们的目标是“富强、民主、文明、和谐”。所有这些,都是在强调宪法的神圣的一面。可是,由于制宪者并没有认真对待宪法,所以这些本来可能是正当、高贵和美德的说辞,早已不再令人信服。宪法中的意识形态化的规定充满矛盾、不断调整,宪法的基本规定迟迟得不到落实,宪法不再能够体现社会共识和充当整合机制,这样的宪法,如何能够体现国家的灵魂和梦想呢?

此外,如果过分注重精神意义的宪政,也可能带来一些危险。在政治运作中,道德的信念和理想最容易受到歪曲,成为权力的工具。宪政的精神容易被统治者自诩的国家精神所绑架。就如公共选择理论洞察到的,国家是什么?国家是一群人构成的,这群人的选择和市场上追求自身利益的人的选择是一样的。布坎南笔下的保护型政府和生产型政府,也可以成为掠夺型政府,而积极行动意图明确的政府也往往是一个专制败坏的政府。柏拉图早就看到了其中的困境,“法律不能准确地理解什么是最尊贵的或更正义的,不能立即作出对所有人都最适宜的决定”,反过来理解,正因如此,如果有人试图在宪法中灌注某种理想或尊贵,可能恰好是隐藏着不可告人的目的,从而败坏自由。福柯,葛兰西等都指出,权力怎么能够为道德服务,相反,道德不正是权力的一个工具吗?所以在托克维尔、罗尔斯等人那里,宪政的价值才从精神的高度务实地下降为程序正当的标准。尤其是在共识打破时,程序合理化的要求更显得必要和可贵,比如今天的中国。

五、权利意义上的宪政

宪法是“人权的保障书”,宪政的核心价值就是保卫公民的权利和自由,想想看,这一点实在没有什么好申说的。埃尔金指出:“一个立宪政体乃是这样一个政体,其中的私人领域得到保障,不受行使政治权力的侵犯。这个领域可能随时有所变化,它的界限可能模糊不清,但缺少它就是立宪主义的反面。”权利保障成为立宪主义的标志,从政治理论上要归功于社会契约论。麦克里兰分析说,没有社会契约,就没有现代意义上的宪政,在此之前,没有人为人们为什么服从国家、法律和主权体做过论证和解释,自从那以后,人们才发现了权利的优先性,发现宪政国家必须服务于权利,必须对权利保护做出承诺。

我国现行宪法将“公民的基本权利与义务”一章调整到“国家机构”一章之前,基本列明了各种重要的基本权利,2004年又将“国家尊重和保障人权”载入宪法。这些都体现了权利意义上的宪政。但是,如何使权利保障真正得到落实,其路漫漫。首先要避免那种恩主心态,不要受前述精神意义和统治意义上的宪法的迷惑,认为权利是因为在先锋队带领下实现当家做主的结果。不,权利是优先于宪法,也优先于统治秩序的;其次,实现权利的途径要畅通,这里最关键的是要有违宪审查机制和独立的司法,否则所谓的人权保护,都是骗人的把戏;第三,对目前的中国而言,是否批准加入《公民权利和政治权利国际公约》,是检验权利意义上的宪政的最好的试金石。

1944年一次战时集会上,汉德法官说:“自由寄寓在普通男女的心中,一旦它死在那里,宪法、法律和法庭都不能挽救它。”要记住,公民才是宪政的主人。宪法必须规定基本权利和自由,宪法必须捍卫公民身份和地位,宪法必须确立自治、民主参与和制衡监督机制。如果公民对宪法保护不再抱以任何希望,如果大家对宪法的看法都如同西北政法的那个著名雕塑“宪法顶个球”甚至球都不顶了,如果一切的承诺都如同儿戏,一切的神圣都遭致嘲讽,那么我们的宪政梦中国梦的破灭看来就真是无法挽救了。

六、控权意义上的宪政

我还是先引述中国宪法的规定。宪法序言最后一段:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”第五条中重申规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律,”“任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权”。

先不论这种规定是否真诚及其实际效果如何,但其中的意味仍然是无法否认宪政最最核心的内涵:控制国家、政府或一切公权。宪政的反面就是恣意、专断和非法律的统治。在戈登的《控制国家》、和麦基文的《宪政古今》等经典论著中,作者们都一致指出,宪政最古老的、最坚固、最持久的本质,仍然是法律对政府的限制。这一意义上的宪政显然是和统治意义的宪政针锋相对的。宪政的选择,就是支持法律,反对强权。潘恩说,宪法之于自由,如同语法之于语言。宪法不是政府的行为,而是人民构建政府的行为,它从逻辑上必然先于政府而存在。

对政府授权是不可避免的,但授权是充满风险的。控权意义上的宪政体现了有限政府和王在法下的基本原则,是对古希腊哲学王理想的现实放弃。在政治领域,光靠美德教育防范统治者堕落是远远不够的,因为权力必然具有扩张的本性。在此意义上,我认为宪政之控权,不仅是控制国家政权,而且是控制一切权力。正如索乌坦所言,宪政体现了人类的节制和自我约束的品德,取代“一切权力归人民”这一流行口号的宪政口号,应该是“一切权力不归任何人”,即使高尚的道德理想也不应当赋予无限的权力。而政府和统治者最容易借助各种高尚理想来作恶和自利。

七、立宪意义上的宪政

宪政主义往往又被称为立宪主义。转型时代的中国,立宪成为重大的使命。在索乌坦看来,摆脱君主专制的道路,要么选择民粹主义的道路,要么选择宪政主义的道路。人民主权被证明是神话,只有通过立宪方式限制主权,才能提供一个可靠稳定的、审慎理性的、自治自由的行为框架。没有宪政实践,就没有公民性格的养成。埃尔金指出,“通过界定人们彼此介入对方正在从事的实际的和热衷参与的活动的条件,政治制度创造了人民特有的组织、思想习惯和风俗。人民的素质大部分是由他们怎样解决问题,怎样应付随之而来的冲突以及怎样引导利用政治制度谋求优势和统治的诱惑来界定的。政治体制作为一组正在从事的实际的和热衷参与的活动,界定了人民的政治生活方式。”这,就是立宪的重大意义。

立宪意义上的宪政是一种建构理性主义,即联邦党人所言的深思熟虑和自由抉择,以对抗偶然的机遇和暴力。它批判马克思、尼采和弗洛伊德的怀疑主义:他们认为制度和道德都是幻觉和意识形态,人类生活的动力或来自阶级斗争,或来自获取权力的欲望,或来自本我的盲目冲动;它也不会听天由命,而相信如果没有积极进取的公民行动,即便进化一万年人类的生活水准也不可能有质的飞跃。当然,“采用设计者的观点不一定将我们导向受到卡尔·波普尔、弗里德里克·哈耶克和其他许多人正确地批判的大结构主义”(索乌坦),建构理性主义对人性的幽暗堕落脆弱的一面有深刻的体察,所以强调以野心对抗野心,但建构理性主义也谨慎乐观地认为“正如人类有某种程度的堕落,因而需要对它持某种程度的慎重和不信任的态度一样,人性中也有某些特点是值得予以尊重和信任的。”(《联邦论》第55篇)。虽然建立完美公正的政体不可能,但政治生活的重大改善却是可能的。政治科学使人们可以通过制度设计达到美好的政治目标。

立宪意义上的宪政是以公民的精神、责任、能力及主体地位为基准的。它尊重个体利益,强调参与意识,注重自由选择。但是,它也相信观念、目标和视野的重要性,相信人类可以超越利益之争获取合作与共识。有一个例子,某以色列居民点遇到情况,居民点有一笔钱可以花,要么给每家安装电视天线和接收机,要么建造一座犹太会堂,每个人都想看电视,但投票时却一致选择公共会堂。这就是公民美德在起作用。立宪意义的宪政因而既是方法论的个体主义的,又是具有基本的公共关怀和担当的,因为没有自由和尊严,就没奉献与责任。
立宪意义上的宪政是过程主义而非结果至上的。宪政是永久持续的事业,不是一劳永逸的东西。这种过程体现了公民生活的意义,人不是工具,人就是目的,每一代人都需要有独特的幸福,都需要有属于自己的宪政舞台。过程意义的宪政遥望那根本性的、原则性的幸福标准,从而使得宪政具有前瞻性,使得我们每一阶段的宪政进程都留下批判反思的余地及改善提升的可能。这样,在每一个宪政决断的时刻,我们将不再问我们做对了什么,也不再说我们绝望了放弃吧,而是问:同样是利益之争,同样是人,为什么别人能够坚持原则达成妥协,形成良好的游戏规则,为什么我们就不能?

我们有理由有责任通过一步一步不同领域的具体行动,由宪政达到善治;我们有自信也有勇气通过各种自下而上艰难壮丽的努力,谱写中国宪政公民运动的史诗。

(本文主要参考文献:《控制国家》、《新宪政论》、《宪政古今》)

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