同性恋的蜜糖,法治民主的砒霜

@ 六月 30, 2015

原文首发于豆瓣,感谢作者“北溟鱼”的真知灼见。对比阅读:《同性婚姻依然神圣》。】

美国联邦最高法院前几天裁决任何州法如果规定同性恋不能结婚是违宪,4个反对的大法官每个都写了长篇吐槽来说,为啥法庭意见是把政治的娃身上摸了一层稀薄的法律的稀泥。

四个反对大法官的意见,网上的总结十分犀利:

  • Scalia:拜托,Kennedy(法庭意见的执笔者)你的主业不是写诗好吗!另外说一句,美国民主已经完蛋了。
  • 首席大法官Roberts:我绝对支持同性恋婚姻合法化,嗯,真的!但是我要说的不是同性恋的事儿。如果你是同性恋,今天请尽情欢呼,不过这个判决真的跟宪法没半毛钱关系。
  • Thomas:关于“自由”这事儿吧,我真的不觉得洛克所讲的自由跟你们今天觉得的那个“自由”是一回事儿。哎。
  • Alito:搞没搞错啊,快乐才不是婚姻的目的好吗?生娃才是。(此行划去)

虽然搞笑,不过这四句吐槽很精准地总结了反对派法官们在这个顺应民意充满政治正确的决定后,关于美国政体赖以存在的基石正在动摇的担忧。

先说好,我跟Scalia一样,觉得这个判决本质上是“关我鸟事”(not of immense personal importance to me),但我还是挺为多了一个选择项高兴。我有个朋友,康奈尔法学院毕业,华尔街大所律师,因为不能跟同性爱人结婚,结果跑到英国去读人类学浪迹天涯了(当然还因为做律师太无聊)。对于他们来说,这真是如同独立宣言一样的伟大时刻。

美国同性恋支持者庆祝法院判决
美国同性恋支持者庆祝法院判决

但是对于我们这种纯看热闹的,被真爱无敌感动得热泪盈眶之后,难免觉得有点心虚——三权分立的重要基础是,法庭本来是只看法律说话的地方,民意应该裹挟的是立法机构,但是现在法庭被民意和政治正确裹挟了。而“民意”就跟女人的脾气一样,是个极度不稳定的东西,法庭本该在民意裹挟立法的时候冷眼旁观,为宪法守住最后的底线,不过现在他们急吼吼的把宪法梳妆打扮一番然后引领时尚潮流去了。难免让人觉得,半夜保安去开趴体,一个人待在家里很担心。

首席大法官Roberts在少数派意见里特别提到,究竟同性恋婚姻应不应该存在,不应该是这个法庭考虑的问题。宪法只给法官解释现有法律的权利,法官的权责范围不包括去说法律应该是什么。

Thomas的少数派意见换了一个角度去说法院对立法机构的越俎代庖。他说,从美国立国以来,自由的含义是免于被政府行为所裹挟(freedom from government action)而不是被动接受政府提供的好处(entitlement to government benefits)。另外他说,人的尊严是自有的,内在的,而不是哪个政府给的。法庭今天这样曲解宪法,后果是完全改变了人民跟政府的关系。

除去法庭代替立法机构,联邦的基础“自治”也是个槽点。对于美国人来说,联邦能够一直维持到今天,是因为联邦政府是一个有限政府,联邦政府的立法权限只限于宪法第一条第八款(Article 1 Section 8)的明文规定。而大部分的立法权,比如说刑法、公司法、婚姻法等与日常生活密切相关的立法,是州政府的权责范围。当初如此规定的一个重要原因是,美国是一个幅员辽阔的联邦,每个州的文化政治社会风俗都大不一样,由州政府去立法执法会比一个天高皇帝远的联邦政府更能代表人民的意见。要说“民意”也该让他们自己代表自己,而不是屡屡“被代表”。

大法官Alito说,允许不同信仰的人们生活在一个国家当中是联邦的基础。但是现在,多数法官们强迫那些不愿意承认同性恋婚姻的州承认这种婚姻,实际上边缘化了很多秉承传统婚姻观念的美国人。以后被歧视的可能就不是同性恋而是异性恋了。

他又讲,今天我们争论的焦点不是各州应不应该承认同性婚姻,而是,宪法到底有没有讲这个问题。宪法没有,宪法的意思是,这应该是留给各州人民自己去决定的问题。

Scalia在他那篇已经看不出是法官意见的吐槽文里就吐槽了“广大中部地区被五个法官代表”这件事情:今天决定东海岸到西海岸,三亿两千万美国人命运的不是法律本身,而是最高法院的九个法官,他们被选出来不是因为他们是民意的代表,只不过因为他们是好律师而已。这九个人是这样具有普遍的代表性的:要嘛哈佛要嘛耶鲁法学院毕业的,四个人是土生土长的纽约人,八个都是要嘛东海岸要嘛西海岸长大的。这九个人里面既没有中部人民,也没有西部人民,一个占美国人口四分之一的福音派基督徒都没有,甚至没有一个是新教徒,然后现在他们来代表人民了。

在美国东海岸和西海岸之间的大部分疆域,都是十分保守的。除去种族歧视之外,在婚姻问题上保守到怎样程度呢,举个例子。我有个朋友是印第安纳人,90后。他还记得当年他爹妈离婚,他爹去相亲,都不能住在相亲对象的家里,仅仅是一栋楼不一样的房间都不行。所以他们开了老远的路才在鸟不生蛋的地方找到个汽车旅馆。我周围法学院的同学,二十五岁往上的,大多都结了婚(当然是异性),结了婚的大多都有了娃,还不是一个。所以,就像从前人吐槽英国分为伦敦和其他地区一样,纽约也不代表美国。

Roberts在对联邦最高法院僭越州自治权的担忧更加理性。我们都知道,不管是联邦法律还是州法都不能违背联邦宪法。但是,如果宪法并没有明令禁止,那么州就有权利去通过在他们职权范围内的法律。Roberts说,宪法里并没有任何关于婚姻应该是什么样子的定义。也许在政治上,同性婚姻是一个正确的决定,但是对于法官来说,并没有强大的法律基础去要求同性婚姻。

“结婚”是基本权利,但是这项基本权利却不包括要求一个州去改变州法对于婚姻的定义。如果一个州的婚姻法中对于婚姻的定义已经持续百年成为一项公序良俗,这个定义能难被成为“没道理”的。

最高法院接这个案子,应该做的是审查,他们必须通过本院先例或者对宪法的解释来证明,他们的逻辑,推理和结论是站得住脚的。不过这次的法庭意见除去十分诗意之外还十分难懂,法庭把十四修正案作为做出判决的重要基础。十四修正案中的due process的本意是说当任何人被剥夺生命,自由和财产之前,都应该有正当程序。

一种正当程序更加直接,是程序上的,比如要上法庭,被告要有律师,要符合一切定罪条件。另外一种实质正当程序则给了法官们更多的解释权,法官可以用due process来判定一些实质上隐形剥夺个人生命,自由和财产的立法违宪——这也是为什么同性恋婚姻的案子会把due process作为主要根据的原因。

但法庭解释为什么保证程序正义的due process可以作为推行一项新的权利的基础时候,却让人读来云遮雾罩。Roberts尽管尽力心平气和,还是忍不住吐槽——你们改变了美国一大半州的婚姻法,因为千年之前的汉代中国人,迦太基人,阿兹塔克人的名言,所以你们以为你们是哪国的法庭啊?

作为一个从来喜欢在少数派意见和协同意见里大放厥词的犀利哥,Scalia这次还批判了法庭意见自以为是。他说,少数意见写得夸大其词那是一回事,但是法庭意见这么搞那又是另一回事。所以他花了一整段自问自答寻章摘句吐槽法庭意见色厉内荏的本质:

  • “婚姻的本质是两个人在结合之后,可以得到新的自由:比如言论,亲密,比如精神力。”——真的啊?这些东西跟自由有半毛钱关系?还有亲密关系,婚姻明明减少了亲密关系的可能才是吧?还有,所谓言论自由,经过长时间婚姻的人都知道,结婚了之后,能说的东西是越来越少才对。
  • 多数大法官告诉我们权利可以从“对于宪法律令定义权利的更好理解中得到”——“宪法律令”(constitutional imparatives)是什么鬼?对于这玩意儿的更好理解怎么能“定义”(谁管那是啥意思)“一个当务之急的自由”(这啥?不管了…),于是就有了一项权利?
  • 另外,“在任何的案子里,平等保护(equal protection)或者正当程序(due process)都能够用来更准确和透彻的理解一项权利的本质”—谁告诉我实质正当怎么能够帮我们更好的抓住一项权利的本质?—所谓本质吧,除了这个法庭自己喜欢的自由呀权利呀之外,其实啥都不是。

比起热爱反讽的Scalia,Roberts说得更透彻:今天,许多人在欢庆,我一点儿也没有不高兴。但是,对于那些相信法治而非人治政府的人,多数大法官今天的判决是让人惶恐的。今天五个人结束了这个国家关于同性婚姻的讨论,把自己对于婚姻的看法作为一个宪法问题确定了下来。他们从人民那里把决定这个问题的权利偷了过来,人为地造成了一次太过激烈的社会转型。

说起来,去年最高法院接这个案子的时候,我还正跟上面提到的印第安纳同学讨论这个案子可能的结果,在我们的圈子里,基本上都是法学院,研究生院,最少也是本科毕业的年轻人,所以我们的意见非常统一:同性恋婚姻早该合法化了,为什么不呢。但是我们也知道,在平均学历高中毕业,基督教传统浓厚的中部地区,有比我们多得多得多的人认为,同性恋结婚?开什么玩笑。这种思维的转变应该通过教育来移风易俗,法庭意见固然让人欣喜,但是一刀切的意见后面将要面对的社会抵抗,才是真正测试这个判决的时候。

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